Scheinselbstständigkeit, Schwarzarbeit, Illegale Beschäftigung, Statusklärung

Scheinselbständigkeit, Schwarzarbeit und illegale Beschäftigung sind ein Phänomen vieler Branchen und Wirtschaftszweige. Scheinselbständigkeit bedeutet, dass jemand als Unternehmer auftritt, tatsächlich jedoch von einem Auftraggeber wirtschaftlich und organisatorisch so abhängig ist, dass kein eigenes Unternehmerrisiko besteht und keine unternehmerische Freiheit verbleibt. Der Begriff Schwarzarbeit ist schillernd. Handwerksarbeiten ohne Rechnung oder ohne erforderliche Erlaubnis, oder Erwerbstätigkeiten ohne behördliche Genehmigung oder ein heimlicher Hinzuverdienst parallel zum Bezug von Arbeitslosengeld oder Sozialhilfe: Alles fällt unter den Begriff „Schwarzarbeit.“ Wer Schwarzarbeiten durchführt oder in Auftrag gibt oder Scheinselbständige beschäftigt, riskiert hohe Beitrags- und Steuernachzahlungen, Strafverfahren, und in Extremfällen sogar den Verlust der Gewerbeerlaubnis.

Unsere Dienstleistungen:

  • Vertretung in Betriebsprüfungsverfahren gegenüber den Rentenversicherungsträgern und vor den Sozialgerichten,
  • Durchführung von Anfrageverfahren (Statusklärung bei der Clearingstelle der deutschen Rentenversicherung Bund in Berlin). Wenn Sie es wünschen, halten wir uns auch im Hintergrund und formulieren für Sie den Antrag, ohne nach Außen in Erscheinung zu treten,
  • Strafverteidigung im Ermittlungsverfahren der Hauptzollämter und gegenüber der Staatsanwaltschaft wegen Vorenthaltens von Arbeitsentgelt (§ 266a StGB)

Fallbeispiele, Hinweise und Kommentare

Hier einige Beispiele aus unserer Praxis und rechtliche Hinweise zu aktuellen Fragen:

» Scheinselbständigkeit eines Aushilfsfahrers - Freispruch im Strafverfahren

Vorenthalten von Sozialversicherungsbeiträgen - Angebliche Scheinselbständigkeit eines Fahrers - Amtsgericht Hannover erteilt Freispruch im Strafverfahren

Mit Urteil vom 16.11.2009 sprach das Amtsgericht Hannover zwei geschäftsführende Gesellschafter einer BGB-Gesellschaft von dem Vorwurf frei, Arbeitnehmerbeiträge zur Sozialversicherung vorenthalten und den zuständigen Stellen über sozialversicherungsrechtlich erhebliche Tatsachen unrichtige Angaben gemacht zu haben.

Die Firma stellt im Auftrag von Kredit- und Leasinggebern Sicherungsobjekte sicher, wenn Kredite oder Leasingverträge notleidend werden. In erster Linie geht es um Kraftfahrzeuge, Pkw's, Motorräder und -roller. Das Unternehmen setzte im fraglichen Zeitraum gelegentlich einen Fahrer ein, um Objekte sicherzustellen und zurückzuführen. Für diese Tätigkeiten erhielt dieser lediglich Reisekosten und Spesen. Der Steuerberater hatte darauf hingewiesen, dass diese Zahlungen nicht lohnsteuerpflichtig seien und hierfür auch keine Sozialversicherungsbeiträge zu zahlen seien.

Der zuständige Rentenversicherungsträger kam im Rahmen einer Betriebsprüfung jedoch zu dem Ergebnis, dass es sich um eine sozialversicherungspflichtige Beschäftigung gehandelt habe und forderte Beiträge in Höhe von rund 17.000,00 EUR nach.

Ferner wurde Strafanzeige wegen Vorenthaltens von Sozialversicherungsbeiträgen erstattet. Das Amtsgericht entschied in der Hauptverhandlung jedoch auf Freispruch. Der Fahrer habe keinem arbeitgebertypischen Direktionsrecht unterlegen und habe das Risiko, nicht beauftragt zu werden, selbst tragen müssen. Dies spreche eher für eine selbständige Tätigkeit.

AG Hannover, Urteil vom 16.11.2009, 217 Cs 5241 Js 31456/09 (352/09)

Das Urteil ist rechtskräftig. Die Staatsanwaltschaft nahm die Berufung nach zwei Verhandlungstagen vor dem Landgericht zurück.


» Scheinselbständigkeit eines Aushilfsfahrers – Einstellung des Strafverfahrens

Das Tranportgewerbe ist anfällig für Scheinselbstständigkeit. Aushilfsfahrer als Subunternehmer ohne eigenes Fahrzeug werden oft als Angestellte angesehen. Der Auftraggeber riskiert Nachforderungen bei Sozialversicherungsbeiträgen und Lohnsteuer. U.U. droht sogar ein Strafverfahren (§ 266a StGB).

Gefährlich kann es für Auftraggeber werden, wenn die strafrechtlichen Ermittlungsverfahren losgelöst von den Verfahren der Sozialversicherungsträger und der Sozialgerichte betrieben werden und ein Eigenleben entwickeln. Im Extremfall drohen einander widersprechende Ergebnisse, d.h. der Arbeitgeber kann für das Vorenthalten von Sozialversicherungsbeiträgen bestraft werden, die Sozialbehörden oder Sozialgerichte stellen aber später fest, dass eine beitragspflichtige Beschäftigung gar nicht vorlag.Zwar gibt es rechtskräftige Entscheidungen einiger Landessozialgerichte, in denen Aushilfsfahrer ohne eigenes Fahrzeug als abhängig Beschäftigte angesehen wurden. Diese Entscheidungen lassen sich jedoch nicht ohne weiteres verallgemeinern. Denn die Sozialgerichte gehen grundsätzlich davon aus, dass Aushilfsfahrten in beiden Formen, also sowohl selbstständig als auch abhängig beschäftigt durchgeführt werden können. Entscheidend ist immer eine Gesamtwürdigung des EInzelfalles.
Das Hauptziel der Verteidigung in solchen Strafverfahren muss deshalb sein, die Staatsanwaltschaft bzw. den Strafrichter zu einer Einstellung des Verfahrens oder zumindest zu einer Aussetzung der Ermittlungen zu bewegen, damit die Fachbehörden eine verbindliche Klärung vornehmen können.

Als Beispiel einer erfolgreichen Verteidigung kann der folgende Fall dienen, in dem die Staatsanwaltschaft Göttingen mit Bescheid vom 26.04.2012 ein strafrechtliches Ermittlungsverfahren gegen die Geschäftsführerin eines Transportunternehmens eingestellt hat:
Das Transportunternehmen, welches mehrere Dutzend Fahrzeuge unterhält und grundsätzlich nur mit festangestellten Fahrern arbeitet, hatte zwischen 2007 und 2011 wiederholt einen Aushilfsfahrer beauftragt, der auf eigenen Wunsch selbständig tätig sein wollte. Dieser Fahrer hatte eine versicherungspflichtige Hauptbeschäftigung. Im Rahmen einer Nebentätigkeit führte er für diverse Speditionen Aushilfsfahrten durch. Ferner betrieb er noch einen Service für Hausmeisterdienste und Grundstückspflege. Hierfür hatte er ein eigenes Gewerbe angemeldet.
Im Zuge eines strafrechtlichen Ermittlungsverfahrens gegen eine andere Spedition wurde er als Zeuge vernommen. Dabei wies er auch auf die weiteren Aushilfsfahrten hin. Das Hauptzollamt (Finanzkontrolle Schwarzarbeit, FKS) leitete daraufhin ein neues Ermittlungsverfahren wegen des Verdachts der Scheinselbständigkeit ein und gab den Vorgang an die Staatsanwaltschaft weiter. Obwohl das Begleitschreiben keinerlei Hinweise darauf enthielt, dass noch weitere Fahrer als Scheinselbstständige beschäftigt wurden, beantragte die Staatsanwaltschaft, ohne allerdings den Verdacht auf konkrete Anhaltspunkte stützen zu können, eine Durchsuchung der Geschäftsräume der Spedition sowie der Wohnräume der Geschäftsführerin, um Informationen über weitere Scheinselbständige zu gewinnen. Die Durchsuchung blieb jedoch ergebnislos. Im Rahmen der Verteidigung wurde argumentiert, dass die sozialversicherungsrechtliche Bewertung der Aushilfsfahrten rechtlich schwierig sei und vieles für eine Selbstständigkeit des Aushilfsfahrers spreche. Deshalb müsse zunächst eine Entscheidung der Sozialgerichte abgewartet werden. Vorsorglich wurde ein Antrag auf Aussetzung des Ermittlungsverfahrens gestellt, um die vorrangig gebotene Klärung durch die Sozialgerichte herbeiführen zu können.

Die Staatsanwaltschaft stellte daraufhin das Verfahren ein.

Schriftsatz an die StA Göttingen
Einstellungsmitteilung vom 26.04.2012

» Scheinselbständigkeit von Subunternehmern im Transportgewerbe

Subunternehmer im Transportgewerbe

Abhängige Beschäftigungsverhältnisse sind beitragspflichtig und deshalb für die Versicherungsträger interessant. Dies gilt speziell für Subunternehmer. Die Abgrenzung ist oft schwierig, die Entscheidung der Prüfer mitunter falsch. Denn nicht selten bewerten die Prüfer im Zuge ihrer regelmäßigen Prüfungen Zweifelsfälle zugunsten der Beitragspflicht. Den Arbeitgebern bleibt es überlassen, sich dagegen zur Wehr zu setzen.

Wie schwer sich auch die Sozialgerichte mit solchen Fragestellungen mitunter tun, zeigt ein vor kurzem abgeschlossener Fall, in dem die Deutsche Rentenversicherung Braunschweig-Hannover (vormals LVA Hannover) eine Gruppe von Kurierfahrern, die als Subunternehmer für ein anderes Transportunternehmen tätig waren, als abhängig beschäftigt einstufte und von dem Transportunternehmen zunächst 325.437,72 DM ( = 166.393,66 EUR) forderte. Im Widerspruchsverfahren wurde diese Forderung zunächst auf 265.246,17 DM ( = 135.618,58 EUR), später um weitere 35.447,63 EUR reduziert. Die Restforderung betrug immerhin noch 100.170,58 EUR. Dagegen richtete sich die Klage. Diese wurde vom Sozialgericht Hannover in erster Instanz abgewiesen. Das Sozialgericht hatte den Fall aber von Anfang an nicht in den Griff bekommen, was sich bereits darin zeigte, dass es nicht einmal die streitige Restforderung richtig beziffern konnte, sondern irrtümlich die letzte Reduzierung von 35.447,63 EUR für die streitige Forderung hielt. Erst auf Protest der beigeladenen AOK wurde zumindest der Streitwert, nicht aber der fehlerhafte Tatbestand des Urteils berichtigt.

Im Berufungsverfahren beanstandeten die Richter des Landessozialgerichts, dass die Behörde die entscheidenden tatsächlichen Fragen, auf die es für die Abgrenzung zwischen abhängiger Beschäftigung und selbständiger Tätigkeit ankommt, überhaupt nicht ausreichend geklärt hatten. Die Behörde war zudem beweispflichtig. Auf Anraten des Gerichts hob die Vertreterin der DRV noch im Termin den streitigen Beitragsbescheid in Bezug auf einen der betroffenen Kurierfahrer, der im Termin selbst anwesend war und über seine Tätigkeit Auskunft gegeben hatte, auf. Aus prozessökonomischen Gründen und zur Vermeidung einer langen Beweisaufnahme, deren Ergebnis angesichts des langen Zeitablaufs nicht voraussehbar war, schlossen die Parteien hinsichtlich eines weiteren Fahrers einen Vergleich dahingehend, dass auch insoweit der Prüfbescheid aufgehoben wurde. Dieser Vergleich wurde nach Ablauf einer Widerrufsfrist, die die DRV verstreichen ließ, rechtskräftig. Die Restforderung beträgt nach Abschluss des Verfahrens noch gut 5.000,00 EUR (von ursprünglich 166.393,66 EUR).

Urteil des Sozialgerichts Hannover vom 09.07.2007

Streitwertbeschluss
Vergleichsprotokoll LSG

» Scheinselbständigkeit in der Arztpraxis

Keine Scheinselbständigkeit in der Arztpraxis: Deutsche Rentenversicherung unterliegt vor Sozialgericht und Landessozialgericht

Die Deutschen Rentenversicherung Braunschweig-Hannover forderte aufgrund einer Betriebsprüfung per Beitragsbescheid von einer Fachärztin für Kinder- und Jugendpsychiatrie und Psychotherapie Gesamtsozialversicherungsbeiträge in Höhe von rund 52.000,00 EUR nach. Im Streit war die freie Mitarbeit je einer Diplompsychologin und einer Diplompädagogin in der Praxis der Ärztin. Beide waren unregelmässig für die Ärztin tätig, indem sie bestimmte Behandlungen und Therapien im Auftrag der Ärztin für deren Patienten durchführten. Die Terminvergabe erfolgte nach den Wünschen der beiden Mitarbeiterinnen an Tagen, die sie selbst festlegten. Sofern Patienten nicht erschienen, fielen die Termine ohne Vergütung aus. Sie zahlten anteilige Praxiskosten, die über ein reduziertes Honorar abgerechnet wurden. Beide waren noch für weitere Ärzte tätig und behandelten jeweils in eigener Praxis auch eigene Patienten. Der Widerspruch gegen den Bescheid hatte keine aufschiebende Wirkung, d.h. die Beiträge waren sofort fällig. Erweist sich ein Bescheid jedoch bereits bei summarischer Prüfung als offenkundig rechtswidrig oder spricht zumindest mehr für als gegen einen Erfolg des Widerspruchs oder der Klage, kann das Sozialgericht die aufschiebende Wirkung anordnen. Unseren entsprechenden Antrag wies das Sozialgericht Hannover zunächst in erster Instanz zurück und qualifizierte die Mitarbeit als beitragspflichtige abhängige Beschäftigung.

Das LSG hob diesen Beschluss jedoch auf und ordnete die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs an. Die Beitragsforderung braucht deshalb vorläufig bis zur abschließenden Klärung im sog. Hauptsacheverfahren nicht bezahlt zu werden.

Landessozialgericht Niedersachsen-Bremen, Beschluss vom 03.04.2009, L 4 KR 64/09 B ER

Parallel musste gegen den Beitragsbescheid Klage erhoben werden. Am 09.05.2012 kam es zur mündlichen Verhandlung vom dem Sozialgericht Hannover. Nach intensiver Verhandlung gab das Gericht der Ärztin recht und hob die Bescheide auf. In den Entscheidungsgründen kommt das Gericht zu dem Ergebnis, dass die Merkmale einer selbständigen Tätigkeit bei beiden Mitarbeiterinnen überwogen hätten. Sie hätten weisungsfrei arbeiten dürfen. Sie hätten das Recht gehabt, Patienten frei auszuwählen bzw. Behandlungsaufträge abzulehnen. Termine seien eigenständig vereinbart worden. Vor allem sei aber nicht erkennbar, dass die Ärztin rechtsmissbräuchlich Risken auf die Mitarbeiterinnen verlagert hätte, ohne dass dem unternehmerische Chancen gegenübergestanden hätten.

Sozialgericht Hannover - Urteil vom 09.05.2012 - 14 R 650/09


Das Urteil ist noch nicht rechtskräftig.

» Scheinselbstständigkeit bei GmbH-Geschäftsführern: Unternehmensberater als Fremdgeschäftsführer?

Fremdgeschäftsführer sind in der Regel als abhängig beschäftigt. Sie werden nur selten als selbständig anerkannt. Wenn sich die Geschäftsführung aus Beratungsprojekten entwickelt, kann der Übergang fließend sein. Eine Grauzone

» Scheinselbständigkeit: Badmintontrainer

Das Landessozialgericht Hamburg hat in einem Urteil vom 03.03.2004 (L 1 RJ 114/02) einen Badminton-Trainer als selbständig anerkannt, der für einen Landesverband tätig war

» Scheinselbständigkeit im Transportgewerbe: Piloten als Freelancer

Das Bundessozialgericht hat in einem Urteil vom 28.05.2008 (B 12 KR 13/07 R) zur Abgrenzung von abhängiger Beschäftigung und Selbständigkeit Stellung genommen. In dem Fall ging es um den Status von Piloten, die als sog. Freelancer (freie Mitarbeiter) von einem Charterunternehmen je nach Bedarf zu einzelnen Flügen herangezogen werden. Die Charterfirma führt auf der Grundlage von Einzelaufträgen Personen-, Fracht- und Ambulanzflüge durch. Sie beschäftigt durchschnittlich acht Vollzeitpiloten und zwei Teilzeitpiloten. Daneben besteht ein Pool von Piloten, auf die sie als sog Freelancer bei Bedarf zurückgreift. Mit diesen bestehen "Dienstverträge über freie Mitarbeit (Freelance) eines Flugzeugführers im Flugbetrieb eines Luftfahrtunternehmens." Darin ist u.a. vereinbart, dass der Pilot gelegentlich bei Bedarf als Flugzeugführer für die Chartergesellschaft tätig wird, ein Arbeitsverhältnis wird nicht begründet wird, Zeitpunkt, Dauer, Art und Umfang eines jeden Einsatzes im Einzelfall zwischen den Parteien vereinbart werden. Die Piloten dürfen Einsätze ablehnen. Daneben bestimmen die Verträge, dass der jeweilige Pilot verpflichtet ist, die Geschäftsinteressen der Chartergesellschaft zu wahren und sich an die Weisungen der Geschäftsleitung sowie der von ihr bevollmächtigten Personen zu halten haben. Ferner haben die Piloten während ihrer Flugdienstzeit alle Beschäftigungen zu unterlassen, die den Flugdienst beeinträchtigen könnten und während der Ruhezeit alle Tätigkeiten zu unterlassen, die dem Zweck der Ruhezeit entgegenstehen. Der Versicherungsträger hatte im Anfrageverfahren entschieden, dass es sich um abhängige Beschäftigungen handelt. Das BSG entschied, dass die Freelancer bei einer Gesamtwürdigung ihrer Tätigkeit nicht in einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis zum Flugunternehmen stehen und führte zur Begründung aus:

Ausgangspunkt der Beurteilung ist zunächst das Vertragsverhältnis der Vertragsparteien, so wie es sich aus den von ihnen getroffenen Vereinbarungen ergibt und gelebt wird. Die tatsächlichen Verhältnisse geben den Ausschlag, wenn sie von der formellen Vereinbarung abweichen. Maßgeblich ist also die Rechtsbeziehung so, wie sie praktiziert wird, und die praktizierte Beziehung so, wie sie rechtlich zulässig ist. Das BSG stellt fest, dass die tatsächlichen Verhältnisse von den Regelungen des zwischen der Chartergesellschaft und den Freelancern geschlossenen Rahmenvertrags nicht rechtserheblich abweichen. Die Verträge enthalten keine arbeitnehmertypischen Klauseln. Den Piloten stehe kein Urlaubs- und Weihnachtsgeld zu, auch keine über- oder Mehrarbeits- sowie Sonntagszuschläge. Sie erhalten weder Lohnfortzahlung im Krankheitsfall noch bezahlten Urlaub. Die Chartergesellschaft habe keine Beschäftigungspflicht. Umgekehrt seien die Freelancer nicht verpflichtet, bestimmte Mindestflugzeiten für die Chartergesellschaft zu absolvieren. Das (wirtschaftliche) Ergebnis der Gestaltung ihrer Pilotentätigkeit für die Chartergesellschaft "im Guten wie im Bösen" treffe die Piloten unmittelbar selbst.

Die Piloten unterliegen bei der Durchführung ihrer Einsätze keinem Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung umfassenden Weisungsrecht der Chartergesellschaft. Zwar sind gewisse "Eckpunkte" des jeweiligen Auftrags wie Abflugzeit, Ziel des Fluges, Abflug- und Zielflughafen und zu transportierende Güter bzw Personen von der Chartergesellschaft und der äußere Ablauf durch gesetzliche und (flug)technische Regelungen vorgegeben. Allein aus der "geminderten Autonomie" bei der Durchführung der einzelnen Einsätze kann allerdings nicht auf eine Weisungsgebundenheit im geforderten Sinne und damit auf eine persönliche Abhängigkeit von der Chartergesellschaft geschlossen werden. Zum einen sind die Flugzeugführer nicht nur als Co-Piloten, sondern als (allein)verantwortliche Flugzeugführer tätig. Zum anderen wird von ihnen nicht ständige Dienstbereitschaft erwartet. Das wäre etwa der Fall, wenn die Einsätze der Piloten in Dienstplänen aufgeführt wären, die das Luftfahrtunternehmen ohne vorherige Absprache mit ihnen erstellt. Dies ist aber nicht der Fall. Die einzelnen Einsätze werden lediglich in den jeweiligen Tagesplaner eingetragen. Die Chartergesellschaft kann deshalb nicht wie bei Beschäftigten innerhalb eines bestimmten zeitlichen Rahmens über ihre Arbeitskraft frei verfügen. Die Freelancer sind auch nicht wie Beschäftigte in den Betrieb eingegliedert. Sie halten sich nicht in den Betriebsräumen der Chartergesellschaft auf. Nach alledem sind sie somit als selbständig zu betrachten.

» Scheinselbstständigkeit der Honorarkräfte an Niedersächsischen Schulen

In Niedersachsen gerät der Verdacht der Scheinselbstständigkeit beim Einsatz freier Mitarbeiter an Ganztagsschulen seit Sommer wieder in die Diskussion. Die Deutsche Rentenversicherung hat mehr als 20.000 Verträge zur Einzelüberprüfung angefordert. Nach aktuellen Meldungen droht eine Nachforderung von bis zu 18 Millionen EUR.

So jedenfalls die Hannoversche Allgemeine Zeitung am 20.09.2012. Worum geht es: Das Land hat die Ganztagsschulen ermächtigt, außerschulisches Personal für ganztagsspezifische Aufgaben einzusetzen. Mit diesen Mitarbeitern dürfen auch Honorarverträge abgeschlossen werden. D.h. freie Mitarbeiter arbeiten auf selbstständiger Basis an den Schulen und tragen ihr Versicherungsrisiko selbst. Diese Handhabung hat schon vor längerer Zeit die Deutsche Rentenversicherung auf den Plan gerufen. Dort wittert man entgangene Sozialversicherungsbeiträge. Die betroffenen Schulen wurden aufgefordert, sämtliche Verträge innerhalb kurzer Frist vorzulegen. Es soll eine Betriebsprüfung durchgeführt werden.

Im Januar 2012 gab Kultusminister Althusmann nach Gesprächen mit den Versicherungsträgern und einem kurzen Moratorium wieder grünes Licht für den Abschluss von Honorarverträgen. Die Schulen erhalten ein Vertragsmuster. Der Minister gibt sich siegessicher. Auf der Website des Ministeriums ist von Rechtssicherheit die Rede. Wenn man sich dabei nicht täuscht. Denn nach der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts ist es gar nicht möglich, die Sozialversicherungspflicht einer Tätigkeit von vornherein rechtssichert allein durch einen formellen Vertrag auszuschließen. Das BSG betont in ständiger Rechtsprechung, dass diese Frage nur anhand der konkreten Umstände des jeweiligen Einzelfalles entschieden werden kann. Das erklärt, weshalb die DRV in eine umfangreiche und wohl mehrere Jahre andauernde Einzelfallprüfung eingetreten ist. Zu prüfen sind nämlich nicht allein die schriftlichen Verträge, sondern die konkreten Verhältnisse am Ort des Geschehens. Jedermann kann sich leicht ausmalen, dass der Schulalltag ganz andere Anforderungen stellt, die die Verträge nicht bedenken.

Ergebnis offen

Das Ergebnis muss nach jetzigem Stand, zumindest wenn man den Stand der veröffentlichten Informationen berücksichtigt, als offen angesehen werden. Denn wie gesagt: `Die Frage, ob eine Mitarbeiter selbstständig tätig ist oder abhängig beschäftigt wird und damit auch der Sozialversicherung unterliegt, kann nicht allein anhand des Vertragswortlauts beurteilt werden. Maßgeblich ist auch, wie die Tätigkeit im Schulalltag konkret gelebt wird. Das Risiko der Scheinselbstständigkeit lässt sich deshalb alleine durch einen schriftlichen Vertrag nicht von vornherein rechtssicher ausschließen. Insoweit könnten sich einige Beteiligte einer Täuschung hinzugeben, sofern sie meinen, dass allein durch die Gestaltung eines schriftlichen Vertrages Rechtssicherheit geschaffen werden kann. Dies lässt sich so nicht bestätigen (BSG – 25.01.2001 – B 12 KR 18/00; BSG – 12.02.2004 – B 12 KR 26/02 R)

Vorgaben des Landes

Zwischen Vertretern der Deutschen Rentenversicherungsträger und dem Land Niedersachsen wurden Ende 2011 intensive Gespräche geführt. Im Ergebnis geht das Land insoweit zu recht, davon aus, dass der Einsatz von Honorarkräften an Schulen nicht grundsätzlich unzulässig ist. Im Anschluss an diese Gespräche hat Kultusminister Althuesmann in einem Rundschreiben vom 04.01.2012 an alle Schulleitungen in Niedersachen die Vorgaben für den Abschluss von Honorarverträgen formuliert. Den Schulen wird eine Handreichung zur Vertragsgestaltung gegeben und auch festgelegt, in welchen Bereichen der Einsatz von Honorarkräften möglich ist, z.B. in außerunterrichtlichen Ganztagsangeboten (Sport-AGs, Musik, Kunst), die nach eigenem Konzept, ohne Abstimmung mit Lehrkräften, ohne Weiterführung von Unterrichtsangeboten und ohne Einfluss auf Notengebung durchgeführt werden, oder bei zeitlich begrenzten Projekten, die Informationen bzw. Fertigkeiten vermitteln, die nicht zum üblichen Unterricht gehören (z. B. Imkerei) und selbständig und weisungsunabhängig durchgeführt werden. Des weiteren hat das Kultusministerium den Einsatz der Betreuer in einem Runderlass vom 21.03.2012 "Einsatz von außerschulischen Partnern und Fachkräften im Zusammenhang mit ganztagsspezifischen Angeboten" geregelt. Ob diese Regelungen für eine abschließende Klärung ausreichend sind, darf bezweifelt werden.

Gesetzliche Regelung und Rechtsprechung

Die gesetzliche Regelung, wonach über das Vorliegen einer Beschäftigung zu entscheiden ist, sind oberflächlich und auch nicht abschließend. Nach dem Wortlaut des Gesetzes (§ 7 Abs. 1 SGB IV) ist Beschäftigung die nicht selbstständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis. Anhaltspunkte dafür sind eine Tätigkeit nach Weisungen und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers. Diese Bestimmung ist aber nicht klar und eindeutig. Deshalb hat das Bundessozialgericht eine Formel entwickelt, die maßgeblich auch auf die konkrete Ausgestaltung der Tätigkeit im Einzelfall abstellt. Sie wird von allen Sozialgerichten angewendet. Eine Beschäftigung setzt demnach voraus, dass „der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Bei einer Beschäftigung in einem fremden Betrieb ist dies der Fall, wenn der Beschäftigte in den Betrieb eingegliedert ist und er dabei einem Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung unfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt. Demgegenüber ist eine selbstständige Tätigkeit vornehmlich durch das eigene Unternehmerrisiko, das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte und eigener Betriebsmittel, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die im wesentlichen freigestellte Tätigkeit und Arbeitszeit gekennzeichnet. Ob jemand abhängig beschäftigt oder selbstständig tätig ist, hängt davon ab, welche Merkmale überwiegen. Maßgebend ist stets das Gesamtbild der Arbeitsleistung. Weichen die Vereinbarungen von den tatsächlichen Verhältnissen ab, geben letztere den Ausschlag.“ Das Prüfungsschema ist denkbar einfach: Zunächst schaut man sich die vertraglichen Vereinbarungen an: Was haben die Parteien tatsächlich gewollt? In einem zweiten Schritt ist zu prüfen, ob die tatsächlichen Verhältnisse mit den vertraglichen Vereinbarungen übereinstimmen. Wie wird die Vertragsbeziehung praktisch gelebt? Steht die konkrete Praxis vor Ort im Widerspruch zu ursprünglich getroffenen Vereinbarungen geht sie der formellen Vereinbarung regelmäßig vor. Kommt man nach diesem Schritt zu keinem eindeutigen Ergebnis, soll der Wille der Vertragsparteien ausschlaggebend sein. Man muss also den formellen Vertrag mit der gelebten Praxis vergleichen. Die Sozialgerichtsbarkeit hat für die Abgrenzung eine Reihe von Kriterien entwickelt, die in jedem Einzelfall konkret geprüft werden müssen.

Vertrag

Schaut man sich unter diesem Blickwinkel zunächst den vom Kultusministerium entwickelten Mustervertrag an, findet man beides: Sowohl echte Merkmale einer selbstständigen Tätigkeit, aber auch Merkmale einer abhängigen Beschäftigung. Ob dieses Vertragsmuster mit der DRV abgestimmt wurde, lässt sich den Veröffentlichungen des Ministeriums nicht entnehmen. Einiges deutet darauf hin, dass dies nicht der Fall ist, denn die vollständige Prüfung durch die Versicherungsträger steht ja gerade noch bevor.

Merkmale abhängiger Beschäftigung

Der Vertrag enthält durchaus Merkmale einer abhängigen Beschäftigung. Dies sind z.B. konkrete Vorgaben hinsichtlich Zeit und Ort und Dauer der Tätigkeit. Die Honorarkräfte müssen, wie könnte es anders sein, zu bestimmten Tagen und Stunden in den von der Schule vorgegebenen Örtlichkeiten ihre Arbeit verrichten. Sogar die Raumnummer kann von der Schule vorgegeben werden (§ 1 Abs. 3 und 4 des Vertragsmusters). Eine Pflicht zur Anwesenheit in den Diensträumen zumindest während der normalen Dienststunden und eine vereinbarte Mindestdauer der Arbeitszeit spricht nach der Rechtsprechung des BSG für eine Eingliederung in den Betrieb hinsichtlich Zeit, Ort und Dauer der Tätigkeit und damit eher für abhängige Beschäftigung als für Selbstständigkeit (BSG – 25.01.2001 – B 12 KR 18/00).

Verbunden mit den Regelungen zum Honorar und der Kündigungsfrist verdichten sich die Merkmale einer abhängigen Beschäftigung. Das BSG hat z.B. die Vereinbarung eines Pauschalhonorars ohne Koppelung an den Umfang des tatsächlichen Einsatzes schon als Indiz für abhängige Beschäftigung angesehen (BSG – 25.01.2001 – B 12 KR 18/00; BSG – 12.02.2004 – B 12 KR 26/02 R). Sollte sich bei der Prüfung ferner herausstellen, dass die Honorarkräfte über den vereinbarten Vertragsinhalt hinaus auch in anderer Weise weisungsabhängig im Schulalltag eingesetzt wurden (z.B. bei der Hausaufgabenhilfe oder im regulären Unterricht), wäre dies als Abweichung von den vertraglichen Vereinbarungen zu berücksichtigen und ein weiteres Indiz für abhängige Beschäftigung.

Merkmale einer selbstständigen Tätigkeit

Natürlich enthält der Mustervertrag auch Merkmale einer selbstständigen Tätigkeit. Das wichtigste Kriterium hierfür ist das sog. Unternehmerrisiko. Ein solches besteht nach der ständigen Rechtsprechung des BSG dann, wenn eigenes Kapital oder die eigene Arbeitskraft auch mit der Gefahr des Verlustes eingesetzt wird und der Erfolg des Einsatzes von Sachmitteln oder persönlichen Mitteln ungewiss ist.

Bei den Honorarkräften dürfte der Einsatz eigenen Kapitals kaum vorkommen. Räumlichkeiten und – soweit erforderlich – Unterrichtsmaterialien stellt die Schule. Im Vordergrund steht der Einsatz persönlicher Mittel, sprich: der eigenen Arbeitskraft. Hier kann ein Verlustrisiko eintreten. So darf das Honorar durch Teilabrechnung gekürzt werden, wenn Einsatzstunden aus Gründen ausfallen, die die Honorarkraft zu vertreten hat. Dieses Verlustrisiko wird man als Merkmal der Selbstständigkeit werten müssen.  Des weiteren sieht der Vertrag vor, dass die Honorarkräfte sich auch neben dem Einsatz in der Schule unternehmerisch betätigen und die eigene Arbeitskraft anderweitig gewinnbringend verwerten dürfen. Auch dies kann ein Kennzeichen unternehmerischer Tätigkeit sein., man wird aber prüfen müssen, ob neben dem schulischen Einsatz in zeitlicher Hinsicht überhaupt noch Spielraum für anderweitige unternehmerische Tätigkeit verbleibt. Ferner soll ausgeschlossen sein, dass die Honorarkräfte in die schulischen Abläufe eingebunden werden. Auch dies könnte für gegen weisungsgebundene Tätigkeit sprechen. Zusatzverpflichtungen, wie z.B. die Teilnahme an Konferenzen, dürfen nicht auferlegt werden. Darauf weist der Minister in seinem Rundschreiben ausdrücklich hin.

Keine eindeutige Aussage

Die Verträge lassen somit eine eindeutige Einschätzung nicht zu. Sie enthalten Merkmale, die in beide Richtungen gedeutet werden können. Die Deutsche Rentenversicherung wird deshalb, sollte es nicht zu einer Einigung mit dem Land kommen, jedes einzelne Beschäftigungsverhältnis konkret untersuchen müssen.

 

Honorarkräfte als Lehrer

Neben dem Land Niedersachsen tragen allerdings auch die Honorarkräfte ein eigenes Risiko. Selbst wenn sich herausstellt, dass ihre Tätigkeit als selbstständig zu werten ist, droht ihnen möglicherweise die Rentenversicherungspflicht als selbständige Lehrer. Voraussetzung ist, dass sie lehrend tätig sind. Ob es sich um Schulfächer oder die Vermittlung anderer Kenntnisse handelt, ist unerheblich. Dass diese Gefahr besteht, verdeutlicht zum einen § 1 Abs. 6 des Vertrages. Dort wird geregelt, dass den Honorarkräften keinerlei Weisungen hinsichtlich Methodik und Didaktik erteilt werden dürfen. Diese Begriffe sind der Lehrtätigkeit zuzuordnen. Ferner hat der Minister in seinem Rundschreiben die Einsatzbereiche der Honorarkräfte umrissen. Beispielhaft werden Sport-AGs, Musik, Kunst genannt, die nach eigenem Konzept betrieben werden dürfen. Insoweit dürfte es eindeutig um Lehrtätigkeiten gehen. Für die Honorarkräfte könnte dies bedeuten: Selbständig tätige Lehrer, die ihrerseits keine versicherungspflichtigen Mitarbeiter beschäftigen, unterliegen gemäß § 2 Nr. 1 SGB VI der Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung. Und zwar auf eigene Kosten.

 

Strafrechtliches Risiko

Das Vorenthalten von Sozialversicherungsbeiträgen zudem kann strafbar sein (§ 266a StGB). Voraussetzung ist in erster Linie, dass der Auftraggeber mit Vorsatz gehandelt hat. Bedingter Vorsatz reicht aus.

 

» Selbstständigkeit oder abhängige Beschäftigung gem. § 7 SGB IV bei Übertragung eines Handwerksbetriebs auf die Ehefrau

Auch ohne Inhaberschaft oder Beteiligung an einem Handwerksbetrieb kann ein Handwerksmeister im sozialversicherungsrechtlichen Sinne selbstständig tätig sein, wenn alle Fäden in seiner Hand liegen und er den Betrieb wie ein Alleininhaber führt.

Dies hat das Sozialgericht Hildesheim in einem Urteil vom 10.01.2014 entschieden. Der Kläger des Verfahrens ist Handwerksmeister in der vierten Generation. Vor mehreren Jahren hatte er den Betrieb aus familiären Gründen auf seine (fachfremde) Ehefrau übertragen, blieb aber selbst führend in dem Betrieb tätig. Zur Sozialversicherung wurde ein Beschäftigungsverhältnis gemeldet. Auf Anraten seines Steuerberaters beantragte er eine Statusklärung. In diesem Verfahren wurde eine abhängige Beschäftigung festgestellt. Dagegen erhob er Klage.

Im Klageverfahren wurde argumentiert, dass der Betrieb mit seiner Präsenz stehe und falle. Er führe und dominiere den Betrieb hinsichtlich Fach- und Branchenkenntnis, Mitarbeiterführung, Kundenkontakten, Kundenbindung etc. Er sei Kopf und Seele des Betriebs und bestimme allein die Unternehmenspolitik. Als einziger Meister gewährleistet er auch die handwerksrechtlich erforderliche Meisterpräsenz. Daneben seien u.a. noch ein Geselle, sowie eine Teilzeit-Bürokraft jeweils abhängig beschäftigt. Er selbst führe diesen Betrieb alleinverantwortlich, da er als einziger über die entsprechende Fachkunde verfügt. Er habe zudem Bürgschaften und Sicherheiten für Betriebskredite übernommen. Seine persönliche Haftung und die weiteren Merkmale seiner Tätigkeit sprächen für eine Selbständigkeit. Seine Ehefrau, die zwar Inhaberin des Betriebes sei, sei mit dem Handwerk nicht vertraut. Sie führe kaufmännische- und Buchhaltungsarbeiten durch, erteile aber keine Weisungen. Analog der Rechtsprechung zu den Familiengesellschaften sei deshalb von einer selbständigen Tätigkeit auszugehen. Der Kläger sei „Kopf und Seele“ des Betriebes, den er faktisch wie ein Alleininhaber führe, weil nur er alleine über die maßgeblichen Fach- und Branchenkenntnisse verfügt. Nach der REchtsprechung des BSG und des Niedersächsischen LSG scheide deshalb eine abhängige Beschäftigung aus.

Das Sozialgericht Hildesheim bestätigte diese Auffassung und hob die Bescheide über die Feststellung einer abhängigen Beschäftigung auf. Zwar würden der zwischen dem Kläger und seiner Ehefrau geschlossene Arbeitsvertrag und die Meldung zur Sozialversicherung für eine abhängige Beschäftigung sprechen, ebenso die Abführung von Lohnsteuer. Die Merkmale einer Selbstständigkeit würden jedoch überwiegen. Der Kläger habe den Betrieb wie ein Alleininhaber geführt. Der Übertragungsvertrag auf seine Ehefrau enthalte jedoch einen Rückübertragungsanspruch, die in letzter Konsequenz dazu führe, dass er durch Geltendmachung dieses Anspruchs ggf. auch verhindern könne, dass seine Ehefrau ihn kündigt und den Betrieb mit einem anderen Meister weiterführt.

SG Hildesheim – Urteil vom 10.01.2014 – S 2 KR 39/09

Die Entscheidung ist noch nicht rechtskräftig!

» Hausdurchsuchungen des Zolls - Finanzkontrolle Schwarzarbeit (FKS)

Ermittlungen des Zolls überscheiden sich zunehmend mit den Prüfungen der Rentenversicherungsträger oder kommen diesen zuvor.

Die Entscheidung, ob eine Beschäftigung vorliegt (im Gegensatz zu „echter Selbstständigkeit“), ist primär Aufgabe der Rentenversicherungsträger und Krankenkassen im Rahmen von Anfrageverfahren und Betriebsprüfungen. Dem Gesetzgeber war bei Einführung der entsprechenden Verfahren bekannt, dass die Abgrenzung häufig schwierig zu beurteilen ist. Klagen gegen die Entscheidungen und Prüfungsergebnisse der Sozialversicherungsträger werden von den Sozialgerichten entschieden. Viele Auftraggeber und Auftragnehmer sind allerdings im Hinblick auf eine Selbstständigkeit gutgläubig. Sie werden oftmals von hohen Beitragsforderungen überrascht. Einen noch größeren Schrecken löst es jedoch aus, wenn überraschend Zollfahnder mit einem Durchsuchungsbeschluss vor der Tür steht.

Die Aufgaben der Zollverwaltung

Die Zuständigkeit der Zollbehörden überschneidet sich in Teilbereichen mit den Aufgaben der Sozialversicherungsträger und Sozialgerichte. Die Zollverwaltungen sind u.a. zuständig für die strafrechtliche Bekämpfung von Schwarzarbeit und Scheinselbstständigkeit. Ihre Verfahren können zur Anklage und Verurteilung führen. Sie haben bei der Verfolgung von Straftaten und Ordnungswidrigkeiten im Rahmen ihrer Prüfungszuständigkeit die gleichen Befugnisse wie die Polizei in Straf- und Owi-Verfahren. Die Zollbeamten sind insoweit Ermittlungspersonen der Staatsanwaltschaft (§ 14 SchwarzArbG). Die zuständigen Abteilungen bei den Hauptzollämtern nennen sich „Finanzkontrolle Schwarzarbeit“ (FKS).

Sie werden zunehmend auch dann tätig, wenn die Beurteilung, ob ein Auftragnehmer selbstständig tätig oder abhängig beschäftigt ist, rechtlich schwierig ist. Die Verfahren werden zum Teil durch die Zollbehörden selbst eingeleitet, wenn diese im Rahmen ihrer Ermittlungen auf Verdachtsfälle stoßen. Ansonsten leiten die Staatsanwaltschaften förmliche Ermittlungsverfahren ein und beauftragen die Zollfahnder mit der Ermittlungstätigkeit vor Ort. Mitunter erstatten auch die Rentenversicherungsträger im Rahmen von Betriebsprüfungsverfahren Strafanzeigen, wenn dort der Verdacht auftaucht, dass abhängig Beschäftigte bewusst nicht zur Sozialverwaltung angemeldet wurden. Der strafrechtliche Vorwurf lautet in solchen Fällen „Vorenthalten und Veruntreuen von Arbeitsentgelt“ (§ 266a StGB). Dies ist ein Vorsatzdelikt.

Es gibt allerdings schwierige Abgrenzungsfällen, in denen sich der Vorsatz nicht zweifelsfrei nachweisen lässt. 

Zur Durchführung ihrer Prüfungsaufgaben sind die Behörden der Zollverwaltung befugt, Geschäftsräume und Grundstücke des Arbeitgebers und des Auftraggebers von selbstständig tätigen Personen im Rahmen ihrer Prüfungen während der Arbeitszeit der dort tätigen Personen zu betreten und dabei Auskünfte hinsichtlich ihrer Beschäftigungsverhältnisse oder ihrer Tätigkeiten einzuholen und Einsicht in von ihnen mitgeführte Unterlagen zu nehmen, von denen anzunehmen ist, dass aus ihnen Umfang, Art oder Dauer ihrer Beschäftigungsverhältnisse oder Tätigkeiten hervorgehen oder abgeleitet werden können. In schweren Verdachtsfällen nehmen die Hauptzollämter im Auftrag der Staatsanwaltschaft auch Hausdurchsuchungen einschließlich der Beschlagnahme von Gegenständen vor. Eine Hausdurchsuchung muss durch richterlichen Beschluss angeordnet werden.

Wie verhält man sich bei einer Hausdurchsuchung?

  • Keinen Widerstand leisten!
  • Ruhe bewahren,
  • Den Durchsuchungsbeschluss vorlegen lassen. Darin muss bezeichnet sein, auf welche Gegenstände sich die Suche erstrecken soll,
  • die Personalien aller Ermittlungsbeamten anhand der Dienstausweise abfragen und notieren,
  • Begleiten und kontrollieren Sie die Ermittlungsbeamten bei der Durchsuchung. Gegebenenfalls notieren Sie sich Beobachtungen, insbesondere dann, wenn die Fahnder andere Gegenstände suchen, als im Durchsuchungsbeschluss aufgeführt,
  • Sie dürfen einen Rechtsanwalt hinzuziehen. Fordern Sie die Ermittlungsbeamten auf, mit der Durchsuchung bis zum Eintreffen des Anwalts zu warten,
  • Auch wenn Sie keinen Anwalt erreichen können, sollten Sie versuchen, Zeugen hinzuzuziehen,
  • Keine inhaltlichen Angaben zur Sache. Machen Sie von Ihrem Schweigerecht Gebrauch. Als Beschuldigter brauchen Sie nicht auszusagen,
  • Sie können gesuchte Gegenstände freiwillig vorlegen, sollten jedoch der Sicherstellung widersprechen. Lassen die Gegenstände gegebenenfalls beschlagnahmen,
  • Kontrollieren Sie, ob sämtliche beschlagnahmten Gegenstände im Durchsuchungsprotokoll genau bezeichnet werden, kontrollieren Sie das Protokoll auf Vollständigkeit und lassen sich hiervon eine Kopie aushändigen.

Wie geht es anschließend weiter?

Die Ermittlungsergebnisse werden der Staatsanwaltschaft vorgelegt. Diese entscheidet, ob Anklage erhoben wird. Ist die Abgrenzung zwischen abhängiger Beschäftigung und echter Selbstständigkeit schwierig, besteht die Gefahr widersprüchlicher Entscheidungen. Die Staatsanwaltschaften haben deutlich kürzere Verjährungsfristen zu beachten, als die Sozialversicherungsträger. Es kann also zur Anklage kommen, ohne dass eine rechtskräftige sozialgerichtliche Entscheidung vorliegt. Es besteht hierdurch die Gefahr, dass die Strafgerichte eine Verurteilung wegen Vorenthaltens von Arbeitsentgelt aussprechen, die Sozialgerichte jedoch zu einem gegenteiligen Ergebnis gelangen und entweder „echte Selbstständigkeit“ oder zumindest fehlenden Vorsatz feststellen. Deshalb sollte zur Verteidigung im Strafverfahren auf eine vorläufige Aussetzung des Verfahrens hingewirkt werden.

Parallel zum Strafverfahren ist die sozialversicherungsrechtliche Klärung weiter zu betreiben. Dies kann in Form eines Antrags auf Statusklärung bei der Clearingstelle der deutschen Rentenversicherung Bund in Berlin oder durch Antrag auf Durchführung einer Betriebsprüfung geschehen. In diesem Verfahren erfolgt die sozialversicherungsrechtlich verbindliche Klärung der Frage, ob die streitige Tätigkeit sozialversicherungspflichtig ist oder eine echte Selbstständigkeit darstellt.

» Der Begriff "Unternehmerrisiko" in der gesetzlichen Sozialversicherung

Das Unternehmerrisiko ist das wichtigste Merkmal zu Abgrenzung einer selbstständigen Tätigkeit von abhängiger Beschäftigung. Das Bundessozialgericht hat hierfür folgende Formel entwickelt, die von allen Sozialgerichten einheitlich übernommen wird:

Ausgangspunkt der sozialversicherungsrechtlichen Bewertung ist § 7 Abs. 1 SGB IV. Diese Bestimmung gilt für alle Zweige der gesetzlichen Sozialversicherung. Danach ist Beschäftigung, die nicht selbstständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis. Anhaltspunkte für eine Beschäftigung sind eine Tätigkeit nach Weisungen und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers. Zur weiteren Abgrenzung zwischen abhängiger Beschäftigung und Selbstständigkeit hat das BSG eine Formel entwickelt, die von den Sozialgerichten – soweit ersichtlich – bundesweit einheitlich angewendet wird. Eine Beschäftigung setzt demnach voraus „dass der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Bei einer Beschäftigung in einem fremden Betrieb ist dies der Fall, wenn der Beschäftigte in den Betrieb eingegliedert ist und er dabei einem Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung unfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt. Demgegenüber ist eine selbstständige Tätigkeit vornehmlich durch das eigene Unternehmerrisiko, das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte und eigener Betriebsmittel, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die im wesentlichen freigestellte Tätigkeit und Arbeitszeit gekennzeichnet. Ob jemand abhängig beschäftigt oder selbstständig tätig ist, hängt davon ab, welche Merkmale überwiegen. Maßgebend ist stets das Gesamtbild der Arbeitsleistung. Weichen die Vereinbarungen von den tatsächlichen Verhältnissen ab, geben letztere den Ausschlag.“

Bundessozialgericht – 25.01.2006 –B 12 KR 30/04 R

Mit dem Bestehen eines Unternehmerrisikos steht und fällt die Selbstständigkeit im sozialversicherungsrechtlichen Sinne. Keine Selbstständigkeit ohne Unternehmerrisiko.